¿COLAPSO INMANENTE DE LA SALUD
EN COLOMBIA?
Por Guillermo Arturo Rico González MD[1]
Expresiones y palabras claves:
inmanente, sostenibilidad fiscal, sistema de salud, sistema general de
seguridad social en salud, prima facie[2],
ratio decidendi[3].
En
la actualidad se presentan varios logros en la salud de los colombianos. Sin embargo,
no se reflejan de la forma que debería ser, por los conflictos de intereses y
acciones de algunos actores y agentes del sistema.
Las
múltiples expresiones dadas por los jueces de tutela en sus correspondientes
jerarquías, así como las manifestaciones de la Honorable Corte Constitucional
(HCC) en temas de discusión y debate de ponderación de los principios y
derechos fundamentales en lo respectivo a la salud, han hecho que sea reconocida
y declarada autónoma, a partir de la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de
Salud)[4].
De
ahí se abre discusión entre los derechos prima
facie, de interés particular
frente a la vulneración de un acceso u oportunidad en la atención y protección
a la asistencia técnica en el tratamiento de una condición de salud; y el
principio económico y constitucional de “sostenibilidad fiscal”[5], protector, principalmente,
del interés general en la protección y equilibrio del sistema de salud.
Si
bien es cierto que varias ó|rdenes expresadas por los jueces de tutela en el
análisis ratio decidendi protegen el
derecho fundamental a la salud, al revisar los múltiples fallos se ha
encontrado que afiliados al régimen contributivo tendrían capacidad de pago. Por
otra parte, es de resaltar que, haciendo el estudio intrínseco del fallo, el
juez de tutela establece el cumplimiento de los criterios reiterados por la
jurisprudencia.
Ahora,
es necesario establecer otros criterios que se deberían discutir a fondo, como
la pertinencia y los mecanismos de protección al derecho
fundamental, por vía administrativa,
antes de agotar el excepcionalísimo y fundamental mecanismo de la acción de
tutela.
Las
dos sentencias, prima facie, que
condenaron a la EPS Medimás por no garantizar tecnología que no corresponde al ámbito de salud, y
que no tiene evidencia científica de seguridad, eficacia y efectividad,
cumpliendo así los postulados de la Ley 1751 de 2015, artículo 15, literales b,
c y d; igualmente, a través de la Resolución 330 de 2017 se implementó el
procedimiento técnico-científico y participativo de exclusiones, y en
cumplimiento de dicho proceso y aplicación del mecanismo estatutario se expidió
la Resolución 5267 de 2017.
Adicionalmente,
contra la EPS se estableció, mediante la Sentencia T-322 de 2018[6], la obligatoriedad de cubrir tratamientos correspondientes a
tecnologías no financiadas con recursos de la UPC. Esto quiere decir que el
profesional de la salud debería agotar primero el mecanismo de protección
individual; de ahí que se debe realizar la prescripción a través de la
herramienta tecnológica Mipres, mecanismo de protección que se instauró en el
marco del desarrollo de los mecanismos de protección y las órdenes
jurisprudenciales de agilizar el proceso de garantía frente al recobro y la
eliminación de los comités técnico-científicos (CTC), que fueron eliminados en
el régimen contributivo (resoluciones 5395 de 2013, 1328 de 2015, 3951 de 2016
y 532 de 2017). Actualmente, con la expedición de la Resolución 1885 de 2018 se
actualizó la herramienta tecnológica Mipres (mecanismo de protección individual)
por medio del cual los profesionales de la salud pueden prescribir tecnologías
en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios,
para el respectivo proceso de recobro/cobro ante la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres).
De
tal suerte que, en los casos de pacientes con cirugía bariátrica, que no
correspondan a situaciones estéticas, cosméticas o suntuarias (exclusiones explícitas),
sino a aspectos funcionales, como aquellos que resultan por un exceso del índice
de masa corporal (IMC), es deber del profesional de la salud agotar en forma
adecuada los mecanismos administrativos existentes, antes de desencadenar en el
aparato jurisdiccional e impulsar una acción de tutela, lo que repercute, entre
otros, en el principio de sostenibilidad fiscal. Tales acciones del médico
deben contribuir a establecer la obesidad mórbida con indicaciones terapéuticas,
a través de las intervenciones quirúrgicas, para controlar el riesgo del síndrome
metabólico, que podría poner en riesgo la vida del afiliado al SGSSS.
El
objetivo de la discusión no es criticar y agotar o desincentivar la acción de
tutela, sino debatir sobre la forma
inadecuada de agotar este mecanismo especialísimo
de la tutela, cuando existen otros administrativos y procedentes que no afectan
la sostenibilidad económica y fiscal del sistema de salud, como una protección
particular al interés general de carácter constitucional.
Cuando
se realizaron los debates para la expedición de la Ley 1751 de 2015, en lo que
respecta al artículo 15, sobre las exclusiones del sistema, y posteriormente la
declaración de exequibilidad con la Sentencia C-313 de 2014, se legitimó el NO.
Esto quiere decir que se ratificó a través de un pacto social (contrato social)
por el constituyente primario y el constituyente derivado, así como la HCC, que
no procedía el reconocimiento de tecnologías en salud, servicios
complementarios y otros servicios o tecnologías, con recursos públicos
asignados a la salud.
Sin
embargo, el juez de tutela establece la obligatoriedad de garantizar aquellas
atenciones en salud, si bien al ser ratificada la legitimación del NO, procede
por dicho fallo el reconocimiento con recursos públicos por medio de Adres, saltándose
los mecanismos administrativos establecidos, poniendo en riesgo la
sostenibilidad y el equilibrio del sistema de salud, sea un aseguramiento o un
sistema nacional de salud.
Si
todos los actores y participantes no asumimos nuestro compromiso y deber
constitucional, haciendo lo que nos corresponde y ejerciendo nuestras funciones
de manera correcta y diligente, o sea, el profesional de la salud, con autonomía,
autorregulación y el cumplimiento de la ética y la lex artis[7],
y nosotros los abogados y usuarios del sistema, nuestro deber legal y
constitucional del cumplimiento normativo y reglamentario, no habrá reforma a
la salud o tributaria para controlar el gasto frente a necesidades ilimitadas
con recursos limitados, por lo que el resultado final será el colapso inmanente[8] del sistema de salud.
[1] Médico cirujano de la Universidad El Bosque, abogado de la
Universidad de Ibagué Coruniversitaria. Amplia experiencia en el sector de la salud,
en el campo de la clínica por más de once años y últimamente en cargos
administrativos como auditor médico y funcionario público. guillermoar72@gmail.com
Twitter: Guillermo Rico @guillermoar04, Facebook: Guillermo Arturo Rico
González. LinkedIn Guillermo Arturo Rico González.
[2] Real Academia Española (RAE), “Prima facie Loc. lat. 1. loc. adv. a primera
vista. U. m. en leng. jurídico y c. coloq”. Recuperado el 20 de septiembre de http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=prima%20facie.
[3] Juspedia, Diccionario jurídico, “Ratio decidendi, proviene del latín, razón de decir. Recuperado el 20 de septiembre de https://juspedia.es/diccionario-juridico/1780-ratio-decidendi.
[4] República de
Colombia, Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental
a la salud y se dictan otras disposiciones”, http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1751_2015.html.
[5] República de Colombia, Acto Legislativo 3 de 2011 "Por el cual se establece el principio de
la sostenibilidad fiscal". Recuperado el 20 de septiembre de http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actos-legislativos/Documents/2011/ActoLegislativo-03-01jul2011.pdf.
[6] Honorable Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 2018. Magistrado
ponente:
Alberto
Rojas Ríos, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/t-322-18.htm.
[7] Valencia P. Giovanni; Médico legal, Aspectos de responsabilidad, La
Lex Artis. Lex Artis proviene del
latín que significa “ley del arte”, o regla
de la técnica de actuación de la profesión que se trate. Ha sido empleada
para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada
por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse”.
Recuperado el 20 de septiembre de 2’18 de
[8] Real Academia Española (RAE), “inmanente,
del lat. immănens, -entis, part. act. de immanēre 'permanecer en'. 1. adj. Fil.
Que es inherente a algún ser o va unido
de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda
distinguirse de ella”. Consultado el 20 de septiembre de 2018 en http://dle.rae.es/?id=LdtZDXc.
